Ekrem İmamoğlu’ndan İstinaf’a yeni mütalaa: 125. madde anayasaya aykırı, dosya AYM’ye gönderilmeli

Yüksek Seçim Kurulu (YSK) üyelerine hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında hapis cezası verilen İstanbul Büyükşehir Belediye (İBB) Başkanı Ekrem İmamoğlu‘nun avukatları, istinaf aşamasındaki evraka bir mütal sundu. Söz konusu mütalda, TCK’nın 125 3-a unsurunun anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, bu kararın iptali istemiyle belgenin Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) götürülmesi gerektiği savunuldu. Mütalda, TCK’nın 125’inci hususunun ”alelade bir ceza normu olmadığı” ifade edildi ve ”Anayasadaki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde tesir doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç ve ceza siyasetine ilişkin marjının daraldığı bir alan söz hususudur. Bu alanda anayasaya terslik iddiası ‘ciddi’ niteliktedir” tespitine yer verildi.

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’na, 4 Kasım 2019 tarihinde yaptığı basın açıklamasında, YSK üyelerine hakaret ettiği iddiası ile açılan davada, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ceza Mahkemesi, 14 Aralık 2022’de İmamoğlu hakkında 2 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ve siyasi yasak kararı vermişti.

İmamoğlu’nun avukatları tarafından istinaf aşamasındaki dava dosyasına “Türk Ceza Kanunu’nun 125. Hususunda Kamu Görevlilerine Hakaret Suçu için Öngörülen Ceza ve Güvenlik Önlemlerinin Anayasadaki İfade ve Siyasal Özgürlüklerle Normlara Aykırı Olduğu Hakkında” başlıklı bir mütal sunuldu.

İmamoğlu’nun avukatları bu mütalya istinaden istinaf mahkemesinden İmamoğlu’nun mahkum olduğu TCK’nın 125 3-a unsurunun anayasaya karşıtlığını ileri sürererek, bu kararın iptali istemiyle AYM’ye götürülmesini istedi.

İstinaf mahkemesi söylediği söz edilen anayasaya karşıtlık argümanını ‘‘ciddi” bulursa, söylediği söz edilen maddeyi itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne iptal istemiyle götürebilecek. Bu durumda dava dosyası, AYM’den gelecek karara kadar bekletilmek zorunda.

“Mahkemenin görevi, kararın anayasaya aykırı olup olmadığına dönük kant oluşturmak değil”

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı’ndan Prof. Dr. Adem Sözüer ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı’ndan Doç. Dr. Tolga Şirin tarafından hazırlanan bilimsel mütalda, Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesi’nin, “yetkili bir mahkeme” olarak gördüğü davada, TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 kararı ”davada uygulanacak norm” niteliğine haiz olduğu ve bu normun anayasaya karşıtlığı taraflarca ileri sürüldüğünde mahkemenin misyonunun, kararın anayasaya aykırı olup olmadığına dönük kant oluşturmak değil; bu argümanın ”ciddi” olup olmadığını pahalandırmak olduğuna dikkat çekildi.

Söz konusu davanın Anayasa Mahkemesi’nce incelenmesi gerektiği kaydedilen mütalda, buna münasebet olarak Türkiye’nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler ve Avrupa Kurulu kaynaklarının, TCK md. 125/3-1 kararının değiştirilmesi ve/veya tamamen kaldırılması yönünde görüşü olduğu ve uluslararası hukuka uymamanın da anayasaya da aykırı olacağı vurgulandı.

TCK md. 125/3-1 hükmününlerinin bulunduğu ülke sayısının azınlıkta kaldığı belirtilen mütalda, Türkiye ile ortak kültürel ve tarihi bağları olan Avrupa devletlerinin içinde bu türlü bir karara neredeyse hiç rastlanmadığı ifade edildi. Rastlananlarda ise mevzunun anayasa mahkemelerine taşınarak iptal edildiği kaydedildi.

“İfade özgürlüğü hakkı üzerinde etki”

TCK md. 125/3-a ve f. 5 kararının anayasadaki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde tesir doğurduğu ve bu yüzden de yasama organının suç ve ceza siyasetine ilişkin marjının daraldığı bir alanın olduğu ifade edildi.

Mütalda, şöyle denildi:

”AYM, bir ceza normunun konması ve yaptırım yükünü belirleme konusunda yasama organına geniş bir takdir alanı bıraksa da bu cezanın bir temel hakka tesir ettiği bağlamlarda daha sıkı bir ölçülülük değerlendirmesi yapmakta ve daha az müdahaleci teknikler mevcut olduğunda iptal kararı vermektedir. Somut olayda TCK md. 125/3-a ve f. 5 kararı alelade bir ceza normu değildir, anayasadaki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde tesir doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç
ve ceza siyasetine ilişkin marjının daraldığı bir alan söz bahsidir. Bu alanda anayasaya karşıtlık iddiası ‘ciddi’ niteliktedir.

AYM’nin kamu görevlilerine dönük içtihadı ‘kamu vazifelilerinin gördükleri fonksiyon nedeniyle daha fazla
eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bu bireylere yönelik tenkit hudutlarının çok daha geniş olduğu’ tarafındadır. Bu içtihat karşısında kamu görevlilerine dönük sert tenkidin (politik ve kamusal davalarda hakaretin sonları çoğu defa gridir) daha ağır ceza tehdidi altında bırakılmasında tutarsızlık vardır. Bu tutarsızlık ve mantıki sonuç, tezin ciddiliği için dikkate pahadır.”

“Yapılması gereken şey belgeyi AYM’ye göndermek”

Mütalda, sonuç olarak şu tespit yapıldı:

“Sonuç itibarıyla ciddilik iddiası dengeli bir mantıki argümantasyonun yanı sıra atıf yapılan kaynakların ciddiliğine dayanılarak sınanabilir. İşbu raporda uluslararası kaynaklar, mukayeseli hukuk bilgileri, AYM içtihatları ve bunlardan hareketle akademik bir kaynak olarak şahsî kantimiz TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 kararlarının anayasaya aykırı olduğuna ilişkin argümanın ‘ciddi’ olduğu istikametindedir. Böylesi bir durumda yapılması gereken şey, belgeyi AYM’ye göndermek ve AYM’nin bu mevzuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmaktır.”

“Şeref ve haysiyetler istikametinden insanlar arasında bir hiyerarşi yok”

Mütalda, hukukçular ayrıyeten dokuz maddelik ferdî görüşlerine de yer verdiler. Özetle, onur ve haysiyetler tarafından insanlar arasında bir hiyerarşi olmadığı ve genel hakaret suçu varken, daha baştan kişi kategorileri arasında ayrım yapılmasında sorun olduğu; kamu vazifelilerinin tenkide açık olmaları gerektiği kaydedildi. Mütalda, hakaret ile ifade özgürlüğü arasındaki bağda hudutların nereden çizildiğinin çoğu defa meçhul olduğu vurgulanırken, “Bu belirsizlik bağlamında daha baştan devlet otoritesini daha çok koruyan tavır, bireylerin üzerinde oto-sansüre, kaygıya ya da caydırıcı tesire neden olabilir” denildi.

“Hakkaniyetsizlik ve eşitsizlik”

Hakaret suçu için gereken davranışın “söz”den ibaret olduğu ve hiçbir sözün kişinin özgürlüğünden yoksun kalmasına yol açacak hapis cezasını gerektiremeyeceği ifade edilen mütalda, bunun kategorik olarak ölçüsüzlük yarattığı belirtildi. Anayasadaki ”eşitlik” prensibine de değinilen mütalda, “Güçlünün, kendisine dönük tenkitlerden dolayı daha ağır ceza kararlarıyla korunmasında hakkaniyetsizlik ve eşitsizlik sorunu olduğu açıktır” kıymetlendirilmesi yapıldı. (ANKA)